Divergenz (Recht)
Von Divergenz spricht man in der Rechtswissenschaft, wenn unterschiedliche Gerichtsentscheidungen in derselben Rechtsfrage voneinander abweichen.<ref name="bpb">Bundeszentrale für politische Bildung: Recht A-Z. Fachlexikon für Studium und Beruf. Bonn, 2007, S. 113.</ref>
Wenn es sich um Entscheidungen verschiedener Spruchkörper desselben Gerichts handelt oder innerhalb einer Kammer oder eines Senats Uneinigkeit herrscht, spricht man von Innen- oder Binnendivergenz.<ref>vgl. Till Zimmermann, Laura Bales: Binnendivergenzen im Strafverfahren JuS-Extra 2019, S. 8–13.</ref> Die Abweichung verschiedener Gerichte bezeichnet man als Außendivergenz.<ref> Carl Creifelds: Rechtswörterbuch. 26. Aufl. 2021, ISBN 978-3-406-63871-8</ref>
In den einzelnen Prozessordnungen ist das Verfahren geregelt, wenn einer Entscheidung Sachverhalte zugrunde liegen, die keine voneinander abweichende Würdigung der Umstände erlauben.<ref>vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. August 2020 - 1 BvR 2656/17 Rdnr. 7.</ref>
Will ein Strafsenat eines Oberlandesgerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, hat das Oberlandesgericht im Wege der Divergenzvorlage eine klärende Entscheidung des Bundesgerichtshofs herbeizuführen ({{#switch: juris
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Für Gerichte unterer Instanzen wie Amts- und Landgerichte bestehen keine entsprechenden Regelungen. Eine rechtliche Bindung an frühere Entscheidungen eines höheren Gerichts in derselben Rechtsfrage besteht für sie zwar nicht ausdrücklich. Aber die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung wird als praktisch maßgebend bei der Urteilsfindung angesehen, zumal dann, wenn der Fall im Rechtsmittelweg an das obere Gericht gelangen kann.<ref>Präjudizien Rechtslexikon.de, abgerufen am 7. Mai 2021.</ref> Die jeweils geltende Rechtslage muss unter Einbeziehung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Regeln und Grundsätze und nicht nur in den Grenzen des möglichen Wortsinns eines Gesetzes bestimmt werden.<ref>BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99 Rdnr. 45 ff.</ref>
Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kann eine Prozesspartei eine Revision damit begründen, dass „in der angefochtenen Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht“<ref>vgl. Revisionsgrund: Divergenz Rechtslupe.de, 18. Oktober 2016.</ref> (sog. Divergenzrevision).<ref>vgl. zu {{#switch: juris
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}}{{#if: 115||[Paragraf fehlt]}}{{#if: fgo||[Gesetz fehlt]}} Abs. 2 Nr. 2 FGO Ulrich Dürr: FGO § 115 Zulassung der Revision: Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte (Divergenzrevision) Haufe.de, abgerufen am 7. Mai 2021.</ref> Um eine Divergenz ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, „die Vorentscheidung, zu der die Divergenz geltend gemacht wird, konkret zu benennen und zu zitieren, die angeblich divergierenden entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssätze aus dieser Vorentscheidung und aus der angefochtenen Entscheidung herauszustellen sowie vorzutragen, inwiefern diese nicht übereinstimmen.“<ref>vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 zu {{#switch: juris
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}}{{#if: 543||[Paragraf fehlt]}}{{#if: zpo||[Gesetz fehlt]}} Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.</ref> Die Nichtzulassung der Revision wegen Divergenz kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden.<ref>vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 5 B 22.11</ref>
Die Judikatur des 4., 11. und 14. Senats des BSG zu Ermessensverwaltungsakten nach § 309 Abs. 2 SGB III, die die Einrichtungen der Bundesagentur für Arbeit – Jobcenter und Arbeitsagenturen – seit 30 Jahren in der Mehrheit mit universell einsetzbaren Leerformelbegründungen (Textbausteinen) erlassen, divergiert in Hinblick auf die Frage der Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten mit Entscheidungsspielraum sowohl zur Rechtsprechung des 2. Senats des BSG (Binnendivergenz) als auch zur Rechtsprechung des BVerwG, BGH und BVerfG (Außendivergenz).<ref>{{#invoke:Vorlage:Literatur|f}}</ref><ref>{{#invoke:Vorlage:Literatur|f}}</ref>
Entsprechend der in § 2 Absatz 1 RsprEinhG<ref>RsprEinhG: Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), https://www.gesetze-im-internet.de/rspreinhg/index.html.
</ref> geregelten Zuständigkeit, muss der Gemeinsame Senat angerufen werden, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will.<ref>Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestags, WD 7 - 3000 - 025/23 (31. März 2023). </ref> Die Anrufungspflicht lässt sich jedoch „durch Interpretation minimieren und stößt in der Praxis auf vielfältige Techniken, eine Anrufung von Gemeinsamen oder Großen Senaten zu vermeiden“.<ref>{{#invoke:Vorlage:Literatur|f}}</ref>
Einzelnachweise
<references />